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轉向|歷史法學的公法轉向 | 2021年《法治周末》十大法治圖書《公法的法理學》

轉向|歷史法學的公法轉向 | 2021年《法治周末》十大法治圖書《公法的法理學》
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《公法的法理學》是法學學者翟志勇的新著 , 本書經由 學術史論題、 法律哲學論題和 政治哲學論題而構成其整體性 , 具體 從法律的哲學之維(柏拉圖論立法者)、法律的社會之維(孟德斯鳩論法的精神)、法律的歷史之維(孟德斯鳩與歷史法學;薩維尼論立法與法學的當代使命)、法律的主權之維(阿倫特論人民主權)、法律的政體之維(論共和政體)、法律的政制之維(施密特論代議制)、法律的認同之維(哈貝馬斯論憲法愛國主義)等多個維度 , 將公法學研究納入政治哲學和社會哲學之中 , 最終又落腳到基本法學理論的闡發 , 試圖發展出一種基于公法的法理學研究范式和方法 。
本書還有一個追問:從革命中誕生的現代中國 , 如何從政治共同體落實為法律共同體?本書從“大立法者”視角 , 探討了公法制度建構的思想基礎 , 以“公法的法理學”蔽之 。所謂大立法者 , 有別于議會中的現實立法者 , 他們不是在既有的法律體系中立法 , 而是思考法律體系自身的建構 , 他們是新秩序的創造者 。 大立法者也有別于思想家 , 思想家可以天馬行空神游八極 , 但大立法者必須俯身于大地之上 , 觸摸現實的困頓 , 回應當下的問題 , 將思想建構為可行的新秩序 。
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法學與政治哲學學者周林剛所作之序可以幫助讀者一窺本書的價值所在 , 特錄如下:
志勇是我的同門師兄 , 為師兄的作品作序 , 是我莫大的榮幸 , 也是在當前情勢下事出有因的替代辦法 。 志勇的文字平實 , 清澈如水 , 卻有一股不可抗拒的動人力量 。 他似乎擁有一種讓事理本身開口說話的本領 。 就此而言 , 這篇序言恐怕是多余的 , 甚至還可能因為晦澀而帶來不必要的障礙 。 但我仍然愿意冒險 , 簡略地談談這部文集的整體性 。 當我讀完文集最后一篇的時候 , 這個整體性躍然而出 。 它由一個學術史論題、一個法律哲學論題和一個政治哲學論題所構成 。
照我的理解 , “公法的法理學”與此前曾經流行一時的部門法哲學 , 沒有任何關系 。 它的目的 , 不是為了在一個特定法律部門發展出一種能夠自立門戶的理論話語 , 而是為了把歷史法學發展成為一種能夠涵蓋整個法律領域的一般法律哲學 。 志勇有一個基本的判斷 , 就是薩維尼的歷史法學基本上是一種以(包括刑法在內的)私法為對象的理論 , 公法或國家法被整個地排除在法學的范圍之外 。 結果 , 歷史法學實際是私法的法理學 。 志勇曾經把歷史法學在中國的發展——尤其以《歷史法學》系列叢刊為代表的理論努力——理解為歷史法學政治成熟的過程 , 其具體的含義就是 , 這一發展實現了歷史法學的公法轉向 。 在本文集中 , 志勇一方面指出 , 將公法排除在法學的范圍之外的做法是危險的;另一方面從思想史的角度 , 肯定了孟德斯鳩在公法的歷史法學研究方面所具有的開創性意義 。
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孟德斯鳩與薩維尼
不過 , 要在孟德斯鳩和薩維尼之間建立起某種具有理論意義的聯系 , 或者在這部文集中有關政體問題的篇章和有關薩維尼的篇章之間發現某種內在的統一性 , 以便我們有充分地理由 , 用同一個“歷史法學”的名稱來稱呼二者 , 需要更深入地思考甚至推測薩維尼拒絕國家法學的原因 。 薩維尼在他講授法學方法論的課程中 , 明確把國家法排除在法學的范圍之外 , 同時又建議國家法的研究也應該遵循私法學成熟的方式方法 。 公法學后來的發展的確是以類似的方式實現的 。 換言之 , 薩維尼排除公法學的做法 , 是當時法律科學現狀的反映 。 那時還不存在關于公法的法律科學 。 這是否意味著 , 假如薩維尼生在一個公法科學成型甚至發達的時代 , 他的歷史法學就不會局限于私法 , 而會涵蓋整個法律領域呢?