
建設工程法規中區分分包和肢解發包:建設工程非法轉包喜或將其承包的全部建設工程肢解以后以分包的名義變相轉包給第三人 , 長期以來面由買在建設工程實踐中較普遍的現象 。雖然我國《建筑法》、《合同法》及《建設工程質量管理條例》等法律法規對于工程轉包明確規定了適用的原則和效力,但對于工程非法轉包 , 肢解后分包合同處理問題上,仍無較完善的規定,這使在處理這方面來自糾紛的案件時,缺乏可操作性 。2005年1月1日頒布施行了《最高人民法院關于審理建設工程合約同糾紛案件適用法360問答律問題的解釋》 , 對非法轉包、分包合同效力、工程價款的取費及處理原則雖然作出了新的規定 。但是在具體適用《司法解釋》及對具體條款的理解上 , 在司法實踐中往往出現法官之間、法官與律師之間的意見分歧 , 不利于糾紛的解決 。一、轉包、分包和依夜香戰會違法肢解分包工程的含義及特切根史張點1、轉包、分包及違法肢解分包的含義轉包是指建設工程的承包人不行使承包者的管理職能 , 將其承包的建設工程倒手轉讓給第三人 , 使該第三人實際上成為該建設工程新的承包人的行為 。1992年建設部頒器家布的建施(1992)第189號《工程總承包企業資刻升執界給東包第質管理暫行規定》第十六條明確煤趙息勞又送豐印活規定:“工程總承包企業不得倒手轉包建設工程項目 。前款所稱倒手轉包 , 是指將建設項目轉包給其他單位承包 , 只收取管理費 , 不派項目管理班子對建設項目進行管理 , 不承擔技術經濟責任的行為 。”所謂的倒手轉包也就是在建設工程項目中存在的轉必說包的不良現象 。建設工程的分包是指工程總承包人、勘察承包人、設計承包人、施工承包人承包建設工程后 , 將其承包的某一部分工程或某幾部分 , 依法發包給其他具有亞品勢相應資質的承包人 , 與其簽訂承包合同項下的分包合同 。總承包又稱“交鑰匙承包” , 是指建設工程任務的總承包 , 即發包人將建設工程的勘察、設計、施工等工程建設的全部任務一并發包給一個具備相應的總承包資質條件的承包人 , 由該承包輸民換義很人負責工程的全部建設工作 , 副研就停眼筆山鐵了距直至工程竣工 。建設工程承包合同是發包人與總承包人或都勘察人、設計人、施工人之間訂立的合同 , 總承包人、勘察、設計、施工承包人應當就承包合同的履行向發包人承擔全部的責任 。非法肢解分包 , 筆者認紅為是指建設工程承包人 , 違反法律、法規的規定 , 將其承包的全部建設工程肢解以后以分包的名義分別轉包給第三人的行為 。1997年11月1日由八屆全國人大常委會第二十八次會議審議通過 , 并于1998年3月1日起實施的《中華人民共和國建筑法》(以下簡稱《建筑法》第二十八條規定:“禁止承包單位將其民畫食為亮掌斷常成承包的全部建筑工程轉包給他人 , 禁止承包單位將其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名義分別轉包給他人 。”1999年頒布施行的《合同法》第二百七十二條第二款進一步規定:“承包人不得將其承包的全部建設工程轉包給大孩下粒影急引防第三人或者將其承包的全此行兵阿剛部建設工程肢解以后以分包的名義分別轉包給第三人 。
轉包、分包及違法肢解分包的特點及區別根據轉包和違法肢解分包的含義 , 筆者認為轉包和違評掉美下阻牛筆更與法肢解分包具有如下的共同特點:(1)轉包人或違法肢解分包人都不履行建設工程合同中規定的由承包人履行的全部義務 , 包括施工、管理、技術指導、安全教育及培訓等技術、經濟、法律責任 。
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